Yhteistarjoukset julkisissa hankinnoissa ja muissa tarjouskilpailuissa

Kilpailuasiainneuvos Mika Hermas

Merkittävä osa julkisin varoin tehdyistä hyödyke- tai palveluostoista kilpailutetaan julkisina hankintoina. Hankintayksiköt kilpailuttavat joskus niin mittavia ja monimutkaisia kokonaisuuksia, että varsinkaan pk-yritysten rahkeet eivät riitä toteuttamaan pyydettyä kokonaisuutta. Joskus kilpailutuksessa sallitaan osakokonaisuuksista tarjoaminen, mikä helpottaa pienempienkin yritysten mahdollisuuksia jättää tarjous. Silloin kun osatarjouksia ei sallita, tai osakokonaisuudetkin jäävät omiin rahkeisiin nähden liian mittaviksi, yrityksen vaihtoehtoina ovat käytännössä joko jättää tarjoamatta kokonaan taikka etsiä yksi tai useampia kumppaneita, joiden kanssa se voisi yhdessä tarjota pyydetyn kokonaisuuden.

Useamman yrityksen yhteiset tarjoukset voisivat olla julkisten varojen käytön kannalta hyvä uutinen, jos niiden avulla saataisiin lisättyä tarjousten lukumäärää ja kilpailua. Onko kilpailulaki kategorisesti esteenä sille, että yritykset yhdistävät voimavarojaan ja tarjoavat yhdessä? Lyhyt vastaus kuuluu: ei ole. Yksiselitteistä tunnusmerkistöä sille, milloin yhteinen tarjous olisi hyväksyttävä, ei kuitenkaan ole annettavissa.

Kyse on aina tapauskohtaisen arvion tekemisestä yhteistyön objektiivisesta luonteesta ja sen toteuttamisen yksityiskohdista sekä kilpailutuksen ehdoista.

Yhteistarjousten jättämisessä ja tarjottavan kokonaisuuden toteuttamiseen liittyvässä yhteistyössä yritysten on muistettava ottaa tarkasti huomioon kilpailulainsäädännön vaatimukset. Kilpailijoiden kesken sovittu yhteistarjous on nimittäin lähtökohtaisesti kielletty. Kun yritykset harkitsevat tarjouksen jättämistä yhdessä, niiden välisen yhteistyön huolellinen ja objektiivinen kilpailuoikeudellinen itsearviointi ja tarvittaessa neuvonnan hankkiminen ulkopuoliselta asiantuntijalta on suositeltavaa, sillä yritykset ovat itse vastuussa toimintansa lainmukaisuudesta.

Arviointikehikko pähkinänkuoressa

Tässä kirjoituksessa annetaan pitkospuita sen ymmärtämiseksi, milloin yhteinen tarjous ei tule kilpailulain kiellon piiriin sekä siihen, mitä näkökohtia on syytä ottaa huomioon yhteistarjouksiin väistämättä kytkeytyvään tietojenvaihtoon liittyen. Kirjoitus soveltuu muihinkin tarjouskilpailuihin kuin julkisiin hankintoihin.

Yhteistarjousten kilpailuoikeudellisessa analysoinnissa on eroteltavissa oikeastaan kolme keskeistä happotestiä. Ensimmäisessä on kysyttävä, ovatko yhteisen tarjouksen antavat yritykset toistensa kilpailijoita kyseessä olevassa tarjouskilpailussa eli olisiko yrityksillä ollut mahdollisuus jättää tarjouksia itsenäisesti. Mikäli vastaus on kyllä, yhteistarjouksen antaminen on vähentänyt mahdollisten tarjousten määrää ja on näin ollen voinut rajoittaa kilpailua kilpailulain 5 §:ssä ja mahdollisesti SEUT 101 (1) artiklassa kielletyllä tavalla. Tähän kytkeytyy myös sen arvioiminen, onko yhteistarjouksessa kyse ns. tarkoitukseen perustuvasta vakavasta kilpailunrajoituksesta vai ns. vaikutukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta ensin mainittujen ollessa käytännössä poikkeuksetta kiellettyjä.

Toinen testi koskee sitä, voiko yhteistyö siitä huolimatta, että se kuuluu kiellon piiriin, tuottaa sellaisia tehokkuushyötyjä, jotka ylittävät kilpailun rajoittumisesta aiheutuvat haitat ja jotka osaltaan koituvat myös tilaajan hyödyksi (kilpailulain 6 § ja SEUT 101 (3) artikla). Tätä kutsutaan tehokkuuspuolustukseksi. Kolmas happotesti liittyy yhteisen tarjouksen toteuttamiseen väistämättä liittyvään tietojenvaihtoon osapuolten välillä. Kysymys kuuluu, vaihtuuko yhteistyön piirissä vain sellaista tietoa, joka on yhdessä toteutettavan kokonaisuuden kannalta tarpeen, ja voiko tietojenvaihto rajoittaa osapuolten välistä kilpailua jossakin toisessa asiayhteydessä, kuten toisessa kilpailutuksessa.

Milloin on kyse kiellon piiriin kuuluvasta yhteistyöstä?

Keskeisin kysymys koskee sitä, ovatko yhteistarjoukseen osallistuvat yritykset toistensa kilpailijoita taikka mahdollisia (potentiaalisia) kilpailijoita kyseisessä tarjouskilpailussa. Jokaisen yrityksen, joka harkitsee tarjouksen jättämistä, on arvioitava kysymystä itse ja omista lähtökohdistaan suhteessa tarjouspyyntöön. Onko yritykselläni riittävät resurssit, osaaminen, kapasiteetti tmv. pyydetyn osakokonaisuuden tai kokonaisuuden hoitamiseen? Millä perusteilla näin ei ole? Kyse on sen arvioimisesta, onko yrityksellä kyky tarjota itse, ei siitä, onko sillä halu tarjota itse. Arvio on syytä tehdä realistisesti ja ennen minkäänlaiseen yhteistyöhön ryhtymistä toisten yritysten kanssa. Huolellinen itsearvio voi olla myös hyvä dokumentoida siltä varalta, että yritys joutuisi omasta arviostaan huolimatta tutkinnan kohteeksi.

Vain todellisten tai potentiaalisten kilpailijoiden yhteistarjous voi olla lain kieltosäännöksen piirissä.

Jos yritys ei nykyisellään kykene kilpailutettavana olevaa kohdetta toimittamaan, eikä se kykene liiketaloudellisesti toteuttamiskelpoisella tavalla nopeasti kasvattamaan esim. osaamistaan tai kapasiteettiaan voidakseen tarjota, peruslähtökohta on, että sitä ei pidetä kyseisessä kilpailutuksessa jonkun toisen yrityksen kilpailijana tai potentiaalisena kilpailijana. Lain kieltosäännös ei siis silloin sovellu. Esimerkiksi sellaisessa tilanteessa, jossa yhteisen tarjouksen tekevät yritykset toimivat eri toimialoilla ja ne jättävät yhteisen tarjouksen yhdistämällä kunkin osapuolen osaamisen toisiaan täydentäen vaadituksi kokonaisuudeksi, johon yksikään niistä ei yksinään kykenisi, yhteistarjous voi jäädä kiellon soveltamisalan ulkopuolelle. Toisaalta tilanteessa, jossa yritykset sinänsä toimivat samalla toimialalla, mutta yksikään niistä ei kykenisi toteuttamaan vaadittua kokonaisuutta, kahden tai useamman vastaavassa tilanteessa olevan yrityksen yhteiselle tarjoukselle on niin ikään mahdollisuus lain kiellon estämättä.

Huomattava kuitenkin on, että jos yritys on kykenevä toteuttamaan osakokonaisuuden, ja kilpailutuksessa annetaan mahdollisuus osakokonaisuudesta tarjoamiseen, yhteistarjoukseen osallistuminen laajemmasta kokonaisuudesta kuuluu pääsääntöisesti kieltosäännöksen piiriin.

Samoin on yleensä asian laita, jos yhteistarjoukseen osallistuu enemmän yrityksiä kuin olisi välttämätöntä tarjotun kokonaisuuden toteuttamiseksi. Logiikka viime mainitussa on se, että ”ylimääräisten” yritysten mukanaolo yhteistarjouksessa voi rajoittaa tilaajan mahdollisuutta saada tarjous mahdolliselta kilpailevalta yhteistyöjärjestelyltä.

Jokaisen yhteistarjouksen osapuolen oletetaan osallistuvan yhteisen suorituksen toteuttamiseen. Jos osoittautuisi, että kaikki osapuolet eivät tosiasiassa osallistu yhteiseen suoritukseen, yhteistarjouksessa olisi tällöin mukana enemmän osapuolia kuin olisi objektiivisesti ottaen tarpeen. Osapuolten väliset roolit ja vastuut yhteisessä suorituksessa on viisasta sopia nimenomaisesti etukäteen.

Milloin yhteistarjouksessa on kyse tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta?

Kilpailulain 5 §:ssä ja SEUT 101 artiklassa puhutaan elinkeinonharjoittajien välisistä kielletyistä sopimuksista ja sellaisiin rinnastettavista järjestelyistä, joiden tarkoituksena tai vaikutuksena on merkittävä kilpailun rajoittaminen. Termillä tarkoitus viitataan sellaisiin järjestelyihin, jotka jo luonteensa puolesta rajoittavat kilpailua. Tarkoitukseen perustuvia rajoituksia ovat esimerkiksi kilpailijoiden väliset sopimukset myymiensä hyödykkeiden hinnoista, markkinoiden tai asiakkaiden jakamisesta taikka tarjonnan rajoittamisesta.

Sen arvioimiseksi, onko todellisten tai potentiaalisten kilpailijoiden jättämä yhteistarjous luonteeltaan niin vahingollinen, että sitä voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, on tarkasteltava yhteistyön sisältöä ja sen tavoitteita sekä yhteistyön taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä mukaan lukien tarjouskilpailu ja sen vaatimukset.

Tarkastelussa käytännössä arvioidaan, rajoittuuko yhteistyö siihen, mitä yhteistyön kattamien palveluiden luonne ja markkinoiden rakenne ja toiminta edellyttävät. Jos yhteistyö ylittää sen, mikä on objektiivisesti ottaen tarpeen, sen tarkoituksena voidaan katsoa olevan kilpailun rajoittaminen.

Riippuen tapauksen ominaispiirteistä, tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta voi olla kyse, jos osapuolten yhteistarjous kattaa koko kilpailutettavan kokonaisuuden, vaikka kilpailutuksessa olisi sallittu tarjoaminen osakokonaisuuksista.

Tehokkuuspuolustus

Jos yhteistarjous kuuluu kiellon piiriin, se voi olla kilpailuoikeudellisesti silti hyväksyttävä, jos yhteistyöstä koituu tehokkuushyötyjä, jotka ylittävät kilpailun rajoittumisesta aiheutuvat haitat. On yhteistyön osapuolten asia kyetä perustelemaan laissa edellytetyt tekijät. Osapuolten tulee kyetä osoittamaan, että yhteistyö tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä, jättää tilaajalle kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä, ei aseta osapuolille rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi, ja että yhteistyö ei anna osapuolille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia hyödykkeitä. Huomattava on, että osapuolten tulee kyetä osoittamaan kaikkien edellä viitattujen tekijöiden toteutuminen.

Tehokkuusedut ja niiden syy-seuraussuhde nimenomaan kyseessä olevaan yhteistyöhön on syytä arvioida huolellisesti ja myös mahdollisuuksien mukaan kirjata. Jos yhteistyö olisi katsottava tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, on oikeuskäytännön pohjalta kuitenkin pidettävä kohtuullisen epätodennäköisenä, että tehokkuuspuolustus menestyisi.

Yhteistarjouksiin liittyvä tietojenvaihto

Yhteisen tarjouksen valmistelemisessa ja yhteisen suorituksen toteuttamisessa tietojenvaihto osapuolten välillä on syytä pitää enintään niin laajana ja yksityiskohtaisena kuin on välttämätöntä juuri kyseisen yhteisen suoritteen ja siitä sopimisen kannalta. Yhteisen tarjouksen antamiseksi osapuolten on sinänsä tarpeen määritellä esimerkiksi, miten yhteinen suorite toteutetaan, miten osapuolten välinen työnjako ja vastuut jaetaan, yhteisen suorituksen hinta sekä tuottojen jakamisperusteet osapuolten kesken. Tämä edellyttää väistämättä ainakin erilaisten vaihtoehtojen punnintaa osapuolten välillä siten, että kaikki voivat ne hyväksyä.

Ongelmalliseksi tietojenvaihto yhteistarjousta valmisteltaessa ja yhteistä suoritusta toteutettaessa muodostuu, jos osapuolet vaihtavat keskenään tietoja, jotka antavat mahdollisuuden poistaa tai vähentää kilpailua jossakin muussa asiayhteydessä kuin juuri siinä kilpailutuksessa, jota yhteistarjous koskee.

Osapuolten on syytä välttää keskustelemasta esimerkiksi yksityiskohtaisista syistä, joiden vuoksi kukin osapuoli ei katsonut voivansa yksin tarjousta jättää. Tällaisia tietoja voisivat olla esim. tiedot yrityksen kustannuksista, resursseista, investoinneista ja muista sitoumuksista, joihin sen resurssit sitoutuvat tulevaisuudessa. Liiallinen tietojenvaihto voi itsessään olla laissa kielletty kilpailunrajoitus. Tietojenvaihdon riskit on syytä pitää mielessä myös sitä mahdollisuutta silmällä pitäen, että yhteistarjous ei menestykään tarjouskilpailussa.

Onko alihankinta tarjouskilpailussa kategorisesti eri asia kuin yhteistarjous?

Tarpeen voi olla vielä käsitellä lyhyesti kysymystä tarjouksen jättämisestä siten, että tarjoava yritys käyttää yhtä tai useampaa alihankkijaa pyydetyn kokonaisuuden toteuttamiseksi. Tällaista tilannetta on kilpailulain kannalta niin ikään tarkasteltava järjestelyn objektiivisen luonteen ja asiayhteyden kannalta. Analyysi on pääpiirteissään samanlainen kuin edellä on kuvattu. Jos alihankkijat eivät ole tarjoajan kanssa tai keskenään aidosti kilpailijoita tai mahdollisia kilpailijoita kyseisessä tarjouskilpailussa, lain kieltosäännös ei lähtökohtaisesti sovellu. Jos taas osapuolten kesken on kilpailijasuhde, kieltosäännös todennäköisesti soveltuu. Tällöin myös alihankintayhteistyö voidaan tietyissä olosuhteissa nähdä nimenomaisesti keskinäisen kilpailun välttämiseksi tehdyksi sopimukseksi, joka olisi katsottava tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi.