Apulaisjohtaja Rainer Lindberg

KKV:n kilpailuvastuualue on mukana vajaassa 40 kansainvälisessä työryhmässä, ja myös digitaaliset markkinat ovat nyt monella rintamalla kansainvälisen yhteistyön keskiössä. Tietyissä kilpailuviranomaisissa ei enää edes erikseen pohdita digitaalisten markkinoiden kilpailuhaasteita. Tähän ei katsota olevan tarvetta, koska koko kansantalous on jo laajasti digitalisoitunut. Kansantalouden laajamittainen digitalisoituminen otetaan faktana, ja kilpailuoikeutta yksinkertaisesti sovelletaan tämä uusi tilanne todeten ja hyväksyen.

Kilpailupolitiikan kansainvälisillä foorumeilla on pohdittu, miten hyvin kilpailuoikeuden perinteinen arkkitehtuuri soveltuu uusiin digitaalisten markkinoiden kilpailuongelmiin. Kilpailuoikeuden rinnalle on jo nyt tullut täydentävää sääntelyä, kuten esimerkiksi ns. geo-blocking -asetus ja kaavailtu P2B -asetus. Jotta digiajan kilpailukysymyksiin päästään tehokkaammin käsiksi, tulisiko kilpailunormistoa kehittää juuri tällaisella erityissääntelyllä? Jos pitäisi, menetetäänkö kilpailusääntöjen ydin siitä, että lähtökohtaisesti luotetaan markkinamekanismin toimivuuteen?

Digimarkkinoiden ja kilpailupolitiikan polttavia kysymyksiä ovat tällä hetkellä muun muassa globaalien ”digijättien” tekemät yrityskaupat. Huolena on se, että jätit ostavat orastavat start up -kilpailijat pois hyvissä ajoissa ennen kuin niistä tulee markkinoille merkittävämpi uhka (killer acquisitions). Keskusteluissa onkin nostettu esiin, onko pelkästään liikevaihtoon sidottu yrityskauppavalvonta enää perusteltua? Pitäisikö tietyt yrityskaupat ilmoittaa kilpailuviranomaisen arvioitavaksi myös siinä tapauksessa, jos yhtiöiden todellinen arvo ylittää tietyn kynnyksen? Tällaiseen ”value-based” ilmoitusvelvollisuuteen on jo eräissä maissa siirrytty, koska sen katsotaan osoittavan yrityskaupan oikean kilpailuoikeudellisen merkityksen liikevaihtorajaa paremmin. Digijättien pilkkomista pienempiin ja keskenään kilpaileviin osiin on esitetty myös ratkaisuksi alan keskittyneisyyden purkamiseen, mutta ehdotus sisältää monia vaativia käytännön haasteita.

Käsittelen tässä kirjoituksessa kahta muuta digimarkkinoiden ajankohtaista teemaa: personoitua hinnoittelua (personalised pricing) ja digitaalisia ilmaispalveluita (zero-price services). Vaikka teemoihin liittyy ennen kaikkea monia kuluttajan- ja tietosuojan kysymyksiä, tarkastelen kirjoituksessa niiden eräitä kilpailuoikeudellisia ulottuvuuksia.

Personoidun hinnoittelun kilpailuvaikutukset

Personoidulla hinnoittelulla tarkoitetaan digitaalisen verkkoympäristön hinnoittelukäytäntöä, jossa asiakkaalle tehdään räätälöity henkilökohtainen hintatarjous (personalised pricing). Hintatarjous voi perustua myös siihen, mihin asiakaskategoriaan hintatarjouksen antava yritys, yleensä verkkokauppa tai verkkokauppa-alusta (platform), on asiakkaan sijoittanut. Tällöin kaikki samaan kategoriaan asetetut asiakkaat saavat samanlaisen tai ainakin tasoltaan hyvin samansuuntaisen tarjouksen.

Vaikka personoitu hinnoittelu ei toki ole vierasta myöskään kivijalkamyymälöissä ja offline-maailmassa, digitaalisessa kaupankäynnissä asiakkaan profilointi perustuu usein huomattavasti kattavampaan, tarkempaan ja analyyttisempään aineistoon. Asiakkaan aikaisemman verkkokäyttäytymisen – eli hänestä kerätyn datan – perusteella asiakkaasta luodaan mahdollisimman tarkka profiili. Käytännössä algoritmit keräävät asiakasta koskevat eri lähteistä saadut tiedot yhteen, analysoivat ne ja luovat niiden perusteella parhaan mahdollisen asiakasprofiilin. Tämän offline-maailmaa tarkemman asiakaskohtaisen datan uskotaan auttavan juuri oikean hintatarjouksen luomisessa.

Datan keräämisen tavoitteena on selvittää asiakkaan maksukykyä ja ”piilevää” maksuhalukkuutta kyseisen hyödykkeen suhteen. Mitä paremmin asiakasprofiilin laadinta onnistuu, sitä lähemmäksi hyödykkeen hinnoittelussa päästään sitä korkeinta mahdollista ”viimeistä” hintaa, jolla asiakas on vielä valmis hankkimaan hyödykkeen (maximum willingness-to-pay). Liiketoiminnallisesti tavoitteena on löytää voiton maksimoinnin kannalta mahdollisimman optimaalinen hinta kullekin asiakkaalle tai mahdollisimman kapeisiin segmentteihin rajatulle asiakasryhmälle. Niille asiakkaille tai asiakasryhmälle, joiden profiili viittaa siihen, että he ovat valmiita harkitsemaan hyödykkeen hankintaa vain huomattavasti alhaisemmalla hintatasolla, hyödykettä tarjotaan alhaisemmalla hintatasolla. Esimerkiksi vuokrattava auto pyritään profiloinnin kautta vuokraamaan korkeamman tulotason asiakkaalle korkeammalla hinnalla kuin alhaisemman tulotason asiakkaalle. Jälkimmäinen asiakkaista ei välttämättä ole valmis vuokraamaan autoa hinnalla, joka vastaa korkean tulotason maksuvalmiutta.

Käytännössä personoitu hinnoittelu tarkoittaa sitä, että eri asiakkaat maksavat samasta hyödykkeestä eri hinnan, mitä kutsutaan hintadiskriminoinniksi. Sen
kilpailuvaikutukset eivät kuitenkaan ole yksiselitteisiä. Esimerkiksi taloustiede tuntee hintadiskriminoinnin kolmella eri tasolla, joiden kilpailuvaikutukset voivat olla erilaiset. Olennaista asiassa – kuten niin usein kilpailuoikeuden soveltamisessa – on kysymys: onko palveluntarjoajalla markkinavoimaa?

Jos palveluntarjoajalla ei ole markkina- ja hinnoitteluvoimaa, asiakkaalla pitäisi normaalisti olla mahdollisuus vaihtaa palveluntarjoajaa, mikäli hän saa hyödykkeen edullisemmin tai parempilaatuisena muualta verkosta. Mekanismin tulisi toimia, etenkin kun etsintäkustannukset vaihtoehtoisen hankintalähteen löytämiseen ovat verkkokaupankäynnissä asiakkaalle monesti alhaiset. Hinnoitteluvoiman puuttuessa asiakkaalle ei ehkä päästä myymään hyödykettä sillä maksimihintatasolla, jonka asiakas on periaatteessa valmis hyödykkeestä maksamaan. Tällöin personoitu hinnoittelu ei siis toimi.

Toisena syynä personoidun hinnoittelun epäonnistumiselle voi olla se, että asiakas tai kuluttaja voi itse hyödyntää hintaeroja eli arbitraasia ostamalla omaan personoituun hintaan halvemmalla ja myymällä muille kalliimmalla. Tästä hyvänä esimerkkinä voisi esimerkiksi olla tapahtumien ”viralliset” lipunmyyntiportaalit, joiden oheen on tullut tilaisuuksiin lipun jo ostaneiden kuluttajien ja lippuja vielä hankkivien väliset jälkimarkkinat (secondary marketplace for tickets).

Kolmantena syynä personoidun hinnoittelun epäonnistumiselle on se, että asiakkaan maksuvalmiuden arvioinnissa yksinkertaisesti epäonnistutaan. Asiakkaan verkkokäyttäytymisen perusteella tehty data-analyysi saattaa olla puutteellinen tai virheellinen ja siksi profilointi epäonnistuu.

Jos lopulta ilmenee, että personoitu hinnoittelu on kilpailuoikeudellinen ongelma, on ensin varmistettava, että kyse todella on aidosta personoidusta hinnoittelusta. Kilpailuoikeuden soveltamisessa voi olla haasteellista identifioida aito personoitu hinnoittelu muista hinnoittelustrategioista, joita ei välttämättä nähdä kilpailun kannalta ongelmallisiksi. Asiakas saattaa myös kokea verkkokaupassa kohtaamiensa hintojen vaihtelevan voimakkaastikin ilman, että kyse on personoidusta hinnoittelusta. Kyseessä voi olla ”normaali” hinnanmuutos, kun verkkokaupassa toimiva palveluntarjoaja muuttaa hyödykkeen hintaa yleisen kysyntätilanteen mukaan (dynamic pricing). Myös esimerkiksi saman laatutason ja -luokan lentolipun hinnan vaihtelu asiakkaittain voi johtua lipun hankinta-ajankohdasta eikä välttämättä lainkaan persoonakohtaisista tekijöistä. Matkustajan kolme kuukautta ennen lennon alkua ostama lippu on usein halvempi kuin lentoa edeltävänä päivänä hankittu lippu.

Algoritmit ja koneoppiminen

Personoitu hinnoittelu on ollut ainakin tähän asti lähinnä kuluttajan- ja tietosuojaan liittyvä ilmiö. Maailmalta ei ole vielä juuri löydettävissä personoidun hinnoittelun tapauksia, joissa kilpailuoikeuden soveltaminen olisi ollut keskiössä. Pikemminkin on tullut hieman ristiriitaista tietoa jopa siitä, onko personoitu hinnoittelu ylipäätään vielä laajamittaista vai ei.

Digitaalisten palveluntarjoajien kielletty hintayhteistyö on ollut myös esillä digitaalisten alustojen taustalla olevien algoritmien kautta. On esimerkiksi kysytty, voiko algoritmien toiminta luoda tilanteita, joissa rikotaan kilpailulainsäädäntöä ja joissa palveluntarjoajat hallitsemiensa algoritmien kautta päätyvät kiellettyyn yhteistyöhön?

Toistaiseksi ei kuitenkaan ole tullut esiin, että kilpailuviranomaiset olisivat aktiivisesti käsitelleet algoritmien koneoppimisen kautta luomia tilanteita konkreettisina kilpailutapauksina. On toki tapauksia, joissa ihmiset ovat ohjelmoineet algoritmit toimimaan kartellisopimuksen mukaisesti. Esimerkiksi tammikuussa 2019 henkilö nimeltä D.W Aston tuomittiin USA:ssa kuuden kuukauden vankeusrangaistukseen kielletystä hintayhteistyöstä, jossa oli hyödynnetty algoritmeja. Kyse oli kuitenkin perinteisestä hintakartellista, jossa yritysten johto sopi keskenään kielletystä hintayhteistyöstä. Algoritmit olivat vain väline kartellisuunnitelman toteuttamiseen verkkokaupan ympäristössä. Lähtökohtaisesti personoidun hinnoittelun tulisi tehdä hintakartellin ylläpitämisestä vaikeampaa, kun hinnoitteluperusteet ovat ”sirpaloituneet” asiakasryhmittäin tai jopa asiakaskohtaisesti.

Algoritmien prosessoimaa tietoa koskeva keskustelu käy silti vilkkaana. Asia on kiinnostava, mutta kilpailulain soveltamisen suhteen vaikea ja haasteellinen. Tapauskohtaisia faktoja tarvitaan kuitenkin aina esimerkiksi siitä, mitä tietoja alustoja hallinnoivien yritysten välillä on mahdollisesti vaihdettu, ja ketkä vaihtamisen ovat järjestäneet. Algoritmien ja koneoppimisen yhteyttä kilpailunrajoituksiin (”if machines learn to collude”) seurataan kuitenkin nyt hyvin aktiivisesti eri puolilla maailmaa.

Ovatko ilmaispalvelut kilpailuongelma?

Digitaalisessa maailmassa yritykset tarjoavat asiakkaille myös ilmaisia palveluita kuten esimerkiksi sähköpostipalvelun tai internetin hakutoiminnon. Kun hyödyke on ilmainen (zero-price commodity), yritysten välillä ei luonnollisestikaan ole hintakilpailua vaan kilpailu kohdistuu palvelun laadullisiin tekijöihin.

Digitaalisessa toimintaympäristössä on liiketoiminnallisesti ehkäpä kolme pääsyytä siihen, miksi yritys ylipäätään haluaa tarjota ilmaisia palveluita:

• datan kerääminen palvelun hankkineen henkilön verkkokäyttäytymisestä ja muista kulutuspreferensseistä (data acquisition), mitä voidaan hyödyntää jatkossa muussa liiketoiminnassa
• täsmällisemmän ja tehokkaan markkinoinnin kohdentaminen tälle henkilölle (advertising)
• pitkäaikaisen asiakassuhteen luominen ja sen myötä muiden vastikkeellisten tuotteiden tai palveluiden myynti asiakkaalle (developing a consumer base).

Liiketoiminnallinen logiikka etenee siten, että asiakkaalle tarjotaan ilmaispalvelua, mutta asiakas toisaalta luovuttaa erikseen sovittavia tietoja eli dataa palveluntarjoajan käyttöön tai sallii tietojen keräämisen. Datan hankkimisen ohella ilmaispalveluita voidaan tarjota myös siitä syystä, että asiakkaan toivotaan hankkivan esimerkiksi ilmaisversion (free version) jälkeen myöhemmin samasta hyödykkeestä laadultaan paremman mutta maksullisen version (higher quality version).

Onko ilmainen palvelu tai hyödyke todellisuudessa ilmainen? Kyseessä ei ole aina ”ilmainen” palvelu, koska asiakas antaa vastikkeena esimerkiksi henkilökohtaisia tietoja kulutuskäyttämisestään. Tällä tiedolla on taloudellista arvoa digitaalisessa liiketoiminnassa, ja näin palvelu ei olisikaan ilmainen vaan vastikkeellinen.

Miksi asiakasdataa on tärkeää hankkia ja hallita? Mitä laajemman asiakaskunnan palveluntarjoaja onnistuu hankkimaan, sitä laajemman data-aineiston se saa haltuunsa. Tämä mittava data-aineisto (big data) taas parantaa palveluntarjoajan mahdollisuuksia jatkojalostaa tarjoamiaan palveluita, jotka eivät enää välttämättä ole maksuttomia ja ilmaisia. Verkostovaikutukset voivat merkitä sitä, että palveluntarjoajan tuote- ja palvelualustasta (platform) tulee muita kattavampi ja sitä kautta mahdollisiin kilpailijoihin nähden houkuttelevampi. Mitä useampi asiakas käyttää alustan palveluita, sitä houkuttelevampi siitä tulee palvelukattavuudeltaan, mikä taas lisää asiakkaiden kiinnostusta sitä kohtaan. Ja näin verkostovaikutuksen positiivinen kierre on valmis.

Mittava data-aineisto voi olla asiakkaiden preferenssien ja muiden profiilien laatimisen kannalta myös sellainen ylivertainen kilpailuetu, että kilpailevien yritysten alalle tulo ja alalla menestyminen on vaikeaa. Ilman mittavaa asiakas- ja markkinadataa uusilla yrityksillä voi myös olla vaikeuksia kehittää omia algoritmejaan toimiviksi ja kilpailukykyisiksi markkinoilla pärjätäkseen. On silti huomattava, että palveluntarjoajan hallussa olevalla kattavalla markkinadatalla voi olla myös asiakkaiden asemaa parantavaa vaikutusta. Esimerkiksi luotonannossa kattava data-aineisto voi parantaa pankkien riskianalyysiä. Jos aineistolla vältetään esimerkiksi se, että asiakasta ei perusteettomasti luokitella korkeamman riskitason asiakkaaksi, luotonannon kustannusten eli koron pitäisi olla alhaisempi.

Fundamentaalisten kysymysten äärellä

Kilpailuoikeus ei kiellä yritystä pyrkimästä hallitsevaan asemaan markkinoilla. Koko kilpailuprosessi perustuu siihen, että yritykset pyrkivät mahdollisimman vahvaan asemaan markkinoilla, myös digitaalisilla markkinoilla. Kilpailuoikeutta sovelletaan siinä vaiheessa, kun kilpailukeinoissa ei ole enää kyse markkinoilla menestymisestä vaan kilpailijoiden keinotekoisesta poissulkemisesta.

Kansainvälisillä foorumeilla käydyissä keskusteluissa on ollut esillä vaihtoehto, jonka mukaan joissain tilanteissa hallitseva yritys velvoitettaisiin luovuttamaan hallinnoimansa data-aineisto myös kilpailijoille. Kilpailuoikeuden kannalta tässä päädyttäisiin pakkolisenssointiin, mikä on kilpailuoikeudessa vaikea, epävarma ja kivinen tie ”uuden kilpailun” aikaansaamiseksi. Lisäksi tämä johtaa kysymykseen siitä, kenelle data oikeastaan kuuluu: digitaalisia palveluita tarjoavalle yritykselle vai asiakkaille, joilta data on kerätty? Lähtökohtaisesti kukaan ei voi lisensoida omaisuutta, jota ei itse omista. Kuka siis lopulta omistaa kussakin tilanteessa relevantin datan?

Ilmaisissa zero-price -palveluissa kilpailupolitiikan haasteena on markkinavoiman määritteleminen, koska markkinavoimaa arvioiva analyysi on perinteisesti pohjautunut hinnoitteluun (positive pricing). Nyt kun tuotteella tai palvelulla ei ole hintaa ainakaan perinteisessä merkityksessä, markkinavoimaa pitäisi arvioida laatutekijöiden perusteella, mikä voi olla hyvin haasteellista.

On myös kyseenalaistettu, ovatko ilmaispalveluita koskevat tilanteet lainkaan kilpailuoikeudellisia vai pikemminkin sopimusoikeudellisia ja mahdollisesti sitä kautta
kuluttajansuojaan liittyviä. Tätä perustellaan sillä, että asiakas kuitenkin itse suostuu antamaan tietojaan palveluntarjoajalle. Kun asiakas kirjautuu ilmaispalveluun ja antaa suostumuksensa markkinointiin ja häntä koskevan datan hyödyntämiseen, on taustalla osapuolten välinen sopimus. Tällä perusteella on kysytty, onko kysymys ennen kaikkea sopimusoikeudellinen (contractual dispute) ja kuluttajapoliittinen eikä markkinavoiman puuttuessa lainkaan kilpailuoikeudellinen.

Ilmaispalveluiden laatukilpailun merkitystä ei pitäisi kuitenkaan unohtaa, sillä kilpailulain vastainen kielletty yhteistyö voi kohdistua myös laatukilpailuun. Digitaalisessa ympäristössä laadullisia tekijöitä ovat esimerkiksi palvelun yleinen käytettävyys ja nopeus, mutta yhä lisääntyvässä määrin myös tietosuojaan liittyvät seikat eli se, miten hyvin kukin yritys suojaa asiakkaista kerättävää aineistoa. Jos yritykset esimerkiksi sopisivat yhdessä asiakkaille annettavan tietosuojan maksimitasosta, jota parempaa tietosuojaa ei saa sopimusta rikkomatta asiakkaille tarjota, on kyseessä laatukilpailun rajoittaminen. On vaikea nähdä, miten tällaista järjestelyä voisi perustella tehokkuuseduilla tai muilla kilpailulaissa hyväksyttävillä seikoilla, jotka hyödyttäisivät myös asiakkaita.

Monet digitaalisten markkinoiden kilpailukysymykset nousevat nyt esiin samanaikaisesti eri puolilla maailmaa. Siksi digitaalisten markkinoiden kilpailuteemat ovat vahvasti esillä kilpailupolitiikan kansainvälisillä foorumeilla mahdollisten yhteisten ratkaisujen löytämiseksi.

Koska data on kriittinen kilpailutekijä, voi sitä hallitsevalla markkinatoimijalla olla keskeinen portinvartijan asema siinä, millaiseksi kilpailuolosuhteet kehittyvät. Tässä suhteessa eurooppalaiset vaikuttavat olevan valmiimpia tasoittamaan uusien kilpailijoiden tietä (level-playing-field) esimerkiksi USA:han verrattuna, missä kynnys kilpailijan tien siloittamiseen markkinoilla pärjäämiseksi on korkeampi (”no duty to help rivals”). Digitaalisten markkinoiden globaali luonne kuitenkin edellyttää sitä, että moniin alan kilpailukysymyksiin löydetään kansalliset rajat ylittävää yhteistä lähentymistä, ennemmin tai myöhemmin.